2013年10月24日，有关部门联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），对办理性侵害未成年人犯罪案件的基本理念、程序保障、法律适用等做了较为全面的规定，对实践起了较好的指导作用。但在实务中该类案件的办理仍存在诸多问题，值得检视，本文作逐一探讨。

一、性侵未成年人犯罪案件办理的问题

（一）办案程序方面的问题

检察机关目前积极探索并建立未成年人被害人刑事案件专业化归口办理制度，指派办案经验丰富、熟悉未成年人身心特点的检察人员办理，最大限度地减少对被害人的二次伤害。但是由于侦查机关业务涉及面广、性侵未成年人案件数量总体较少等原因，目前侦查机关尚未建立性侵案件专办制度，通常都是随机分派案件，侦查人员缺乏专业培训，导致办案程序中存在一些不规范不完善的问题。

1、询问过程不规范，容易造成被害人“二次伤害”

未成年被害人在遭受性侵后，心理和情感会比较脆弱。有的侦查人员询问过程不规范，言语、态度和方式方法不合适，往往会让被害人遭受到二次伤害。比如未成年被害人是女性，询问时没有女性工作人员在场，某市基层检察机关受理的17 件性侵女性未成年人案件中，有8起无女性工作人员在场。又如侦查人员在实践中并未严格执行《意见》第14条规定的“一次询问”原则，在上述17件案件中存在2次以上询问的案件就有8件，多次询问致使被害人被二次伤害，加深其内心创伤。

2、未成年人近亲属在诉讼中存在“身份重叠”

《意见》规定询问未成年人被害人时，应当通知法定代理人到场。在司法实践中，侦查机关为照顾被害人情绪、方便取证多选择让未成年人的父母作为法定代理人参与询问，但未成年人在案发后也会将被性侵事实告知父母。被害人的父母既是法定代理人同时又是本案的证人，这种双重身份的重叠往往会造成被害人陈述与证人证言内容上出现重合的情况，可能影响证据的客观性、真实性。

3、忽视了同步录音录像的证明效力

性侵案件的隐蔽性、“一对一”特点导致了犯罪嫌疑人在审查起诉阶段容易出现翻供。侦查阶段录音录像能够系统记录取证的全过程，既能够证明取证的合法性，又能证明犯罪嫌疑人供述的真实性。但有的侦查人员对于犯罪嫌疑人第一次供述的重视不足，忽视了同步录音录像的证明效力，导致一些性侵案件的认定难度较大。

（二）证据收集方面的问题

1、证据收集缺乏全面性

有的侦查机关在实践中仍存在较浓厚的“口供情结”，侦查工作多围绕口供展开，对客观性证据的重视不够。具体到性侵案件中，往往认为在有被害人陈述、犯罪嫌疑人稳定的有罪供述，作案经过、细节能大致吻合的情况下，即可认定犯罪。因此在证据收集中，容易忽视对一些客观性证据比如QQ聊天记录、手指缝、阴道拭纸物、乳头擦拭物等生物检材进行提取。如田某强奸案，被害人在被强奸次日通过QQ聊天告知好友其被性侵事实，但侦查机关并未调取聊天记录。这类问题在猥亵儿童案件中更为突出，因猥亵行为方式通常未给未成年人的性器官或外部器官造成较为明显的实质损害，常出现即使提取检材也未发现犯罪嫌疑人DNA或损伤等情况，故有的侦查机关全面收集、固定客观性证据的积极性并不高。

2、证据收集存在困难

一是有的案件报案时间滞后导致证据保存不及时，客观性物证灭失。有的未成年被害人因年龄小对性侵行为认识不够、受到犯罪嫌疑人威胁或者出于羞耻感选择逃避等原因，不敢及时告知家长或报案，导致难以及时取得客观性证据。如金某强奸案，被害人在被性侵七天后因找人报复犯罪嫌疑人故而案发，已错失最佳取证时间，从被害人阴道提取的拭纸上未检出犯罪嫌疑人的DNA，不利于指控犯罪。二是“一对一”的证据情形居多导致细节认定难。不少未成年人被性侵案件发生在熟人间，持续时间较长、次数多，但由于被害人记忆上的问题能够证明的往往只有很少的事实。如何某强奸案，被害人晋某称2013年至2014年期间强奸次数有几十次，但性侵的时间、地点、场景等细节已记不清，而犯罪嫌疑人何某讲最多只有七八次，最后就低认定。三是犯罪嫌疑人主观意图认定难。性侵未成年人案件中，有的犯罪嫌疑人为避重就轻，往往否认自己具有强奸的意图，辩解仅仅是想猥亵。比如刘某猥亵案中，刘某先对被害人实施了摸胸、摸阴道等行为，后脱下自己的裤子正打算进一步实施时被别人发现，故而未能继续实施犯罪行为逃跑，被抓获后辩解自己只是猥亵行为，导致此类案件主观认定存在困难。

（三）法律适用方面的问题

性侵案件犯罪形态复杂，法律适用容易出现模糊。《意见》为司法办案人员提供了更加详细的刑法适用依据，但对理论及实务界争议较大的部分问题并未涉及，司法适用仍存在分歧。

 1、猥亵儿童罪与非罪的认定

《刑法修正案（九）》第二百三十七条规定“猥亵儿童的，依照前两款规定从重处罚”。从法律规定来看猥亵儿童罪是行为犯，同时《治安管理处罚法》第四十四条规定“猥亵他人的，……处五日以上十日以下拘留；猥亵…….不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留”。刑法和治安管理处罚法均做了相应的处罚规定，但界限不明，如何区分把握，给司法实践带来困惑。有观点认为，对于猥亵儿童行为如同奸淫幼女罪，原则上都应当起诉追究刑事责任[1]。也有观点认为，区分猥亵罪和治安管理处罚中的猥亵行为，界限是考虑情节[2]。

2、情节恶劣的认定

当前发生多起多次对同一幼女实施奸淫的案件，且大多是发生在继父、老师、亲戚等具有特殊责任的人与幼女之间，给未成年人身心健康造成极大的伤害。如牟某强奸、猥亵案，牟某利用继父身份在2014年7月至10月间性侵被害人十几次，造成被害人精神恍惚、心理负担过重；李某强奸案中犯罪嫌疑人利用姨父身份在2014年多次强奸被害人并致被害人怀孕，后又言语威胁被害人堕胎。这类案件在本地造成了恶劣影响，社会危害性较大。《刑法修正案（九）》规定了强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣、强制猥亵有其他恶劣情节的加重情节，那么多次对同一名幼女的奸淫行为是否适用“情节恶劣”？目前并不明确。

3、公共场所的认定

对于何谓公共场所，《刑法》及相关司法解释均没有做出明确界定。《意见》第二十三条对公共场所进行了列举，规定了“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为公共场所。”那么，如姜某强奸、猥亵案中，姜某利用教师身份在学校教室猥亵女学生的行为是否属于在公共场所？也存在困惑。

二、性侵未成年人案件办理的完善建议

（一）推动性侵未成年人案件办理的专业化

1、侦查机关应由专门工作机构或工作小组办理未成年人被性侵案件。作为刑事诉讼启动的关口，侦查机关最先接触被害人，对于被害人及时的身心抚慰，侦查机关责无旁贷。侦查机关成立专门机构或工作小组，由熟悉未成年人身心特点的女性侦查人员来办理该类案件，有利于对未成年被害人的心理安抚和情绪疏导。同时，询问时应选择在自然、平静的环境氛围中进行，并避免未成年被害人受父母在内的其他人引导作出片面或主观猜测的陈述，影响其证明力。

2、司法机关应当吸收医疗、心理等专业机构和儿童保护机构的专业人员参与办案工作。单纯的物质救助系治表，难以治愈被害人因犯罪带来的心理创伤。因此需要将心理治疗纳入到对未成年被害人的救助视野中，从未成年人的生理、心理特点出发，结合专业知识给予人文关怀，缓解未成年人的精神压力和痛苦。在询问被害人时，应优先考虑由儿童保护机构的专业人员，比如未成年保护组织成员参与询问。

3、对被害人以一次询问为原则并同步录音录像。不同部门或诉讼阶段重复询问相同事项，给被害人造成二次伤害，应以一次询问为原则并同步录音录像。检察人员、法官以审查录音录像代替询问被害人和核实细节。另一方面，应扩大对犯罪嫌疑人讯问过程中同步录音录像范围。无论性侵未成年人案件是否可能判处无期徒刑以上刑罚，在讯问犯罪嫌疑人时应全程同步录音录像，尤其重视第一次讯问的同步录音录像。

（二）实现证据收集的规范化、标准化

1、侦查机关明确证据收集的标准，提高取证质量

一是收集证据要主动及时。犯罪发生后，通常要求在立案当天即开展取证，及时发现、提取证据，并用有效方法加以保全，以免证据遭受自然或人为因素的破坏，或者因时间的推移、记忆的减弱变得失真。二是收集证据要客观全面。既要注意收集能够证明有罪和可能加重犯罪嫌疑人罪责的证据材料，也要注意收集证明无罪、罪轻的证据材料，反对主观片面性。三是应构建以审判为中心的证据收集标准。庭审实质化转变，客观上要求侦查机关提升侦查取证的能力和水平。性侵案件的隐蔽性强、一对一情况居多的特点，给侦查取证带来难题。侦查机关应转变依赖口供的观念，按照审判阶段的证据要求，重视对客观性证据的收集，尤其是应及时勘查犯罪现场，对未成年被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查，提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本，提取指纹、足迹、鞋印等痕迹、衣物、纽扣等物品，以及调取现场及周边监控录像等视听资料，寻找证据之间的印证关系[3]。同时侦查机关还应注重对案发经过证据的收集，比如案发经过是否及时、自然，并制作和保存询问被害人的录音录像，以观察被害人陈述是否真实、合理，加强审判人员的内心确信。四是建立交流制度。通过召开联席会议、疑难案件研讨会的方式，邀请专家教授参与指导本辖区内的案件认定；定期开展专题研讨或培训，加强对性侵案件证据标准、证据认定及法律适用等方面的沟通交流，以减少分歧。

2、检察机关提前介入引导侦查

检察机关在犯罪嫌疑人被采取强制措施后，可提前介入侦查活动，就侦查取证的思路、方向和重点提出意见和建议，引导侦查部门对证据进行合法、全面、客观收集，及时固定证据。其中要高度重视初始证据的收集，因为初始证据在时间上离案件事实比较接近，相对清晰准确一些，而且受到事后污染的可能性要小一些，证明效力一般较高。同时，检察机关要开展对证据合法性的审查，对发现的非法证据提出依法排除或重新收集的意见，对瑕疵证据提出完善补证的意见。另外，督促公安机关切实保护未成年被害人的合法权益，并对侦查活动是否合法进行法律监督。

（三）认真把握法律适用问题

1、猥亵儿童罪与非罪的认定

猥亵儿童罪侵犯的客体是儿童的身心健康和人格尊严。未满十四周岁的儿童，生理和心理都未发育成熟，受不法行为造成的不利影响更为深远，应受国家特殊保护。《刑法》第二百三十七条的条文中，对猥亵儿童罪未规定行为人必须实施暴力、胁迫或其他方法。换言之，不论儿童是否同意，也不论其是否进行了反抗，只要对儿童实施了猥亵行为，就构成本罪，所以猥亵罪是行为犯，这也是现在的主流观点。

至于区分猥亵儿童罪和一般猥亵行为的问题，笔者倾向于认为原则上猥亵儿童都应入罪。首先，该罪采取暴力、胁迫等强制手段是比较常见的行为方式，但也有一些是以财物等利益手段让儿童自愿提供猥亵的行为。其次，猥亵儿童罪行为手段通常是抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱等行为，造成轻微伤及以上伤害程度的在司法实践中并不多见，但该罪对被害人造成的心理和精神上损伤丝毫不逊于一般人身伤害造成的影响。再者，从重打击是我国现阶段对猥亵儿童行为强调的原则，在制定标准上我们也应遵循这一原则从严把握。因此，笔者认为，应根据主客观相统一原则，只要犯罪嫌疑人主观上有追求刺激或满足性欲的目的，客观上实施了性交以外的猥亵行为，原则上都应当认定为犯罪。当然对于一些情节显著轻微、危害不大的，比如亲昵、戏谑、亲吻他人脸部的，可不认为犯罪，仅以治安管理处罚即可。

2、情节恶劣的认定

对强奸罪或强制猥亵、侮辱罪中的“情节恶劣”如何认定，目前尚无司法解释明确，一般由司法机关酌情认定。司法实践有观点认为，参照1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定（即强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的，属情节特别严重），对多次强奸同一被害人的，可认定为情节恶劣。司法实践也有观点认为，判断是否属于“情节恶劣”，应结合案件具体事实、情节综合判断。笔者赞同第二种观点。因为从立法原意上看，上述《解答》中虽将多次作为情节特别严重情节，但1997年刑法修订时未将强奸妇女、奸淫幼女“多次”“多人”的情况一起作为加重处罚情节进行单独列举，说明立法仍有意区别对待，不能一律认定为情节恶劣。同时，《意见》第25条将“多次实施强奸、猥亵犯罪事实”明确规定为“更要从严惩处”，从严惩处是酌定处罚情节，不等同于法定的加重处罚情节。笔者认为，多次对同一幼女进行奸淫，如果有犯罪嫌疑人系对幼女负有教养职责的人、造成幼女怀孕或流产的严重后果、长期多次对同一幼女奸淫、奸淫幼女手段残酷、强奸次数3次以上等情形之一，社会危害性较大，可认定为情节恶劣。

3、公共场所的认定

根据《辞海》的解释，公共场所是指公众可以去的地方或者对公众开放的地方；公众是指社会上大多数的人或者大众。“公共场所应具有不特定性、空间开放性、以及社会活动性的特征”。换言之，公众场所应具有不特定多人进出、使用的特征，从而体现其涉众型[4]。那么，在教室强奸猥亵是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪？对此理论界存在不同看法。有观点认为，从体系上解释校园、教室一般属于“单位内部”不属于公共场所，《意见》将校园列为公共场所是基于从严惩治发生在校园等未成年人集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，在适用时不应脱离公共场所和当众的文义、脱离罪刑相适应原则、立法演进过程进行过分扩张使用[5]。也有观点认为“将教室解释为公共场所并未超出公共场所概念所能包含的最广含义，也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释”[6]。

笔者认为，教室作为学生学习的专门地点来往人员相对固定，似乎与一般意义上的公共场所有所不同，但教室并非私人场所，而是供学生公共使用，且教室是校园的组成部分，仍具有相对的公开性。另外，从立法原意看，《刑法》规定“公共场所当众实施强奸、猥亵”为法定加重处罚情节, 是因为不仅伤害了被害人的性的自主权，而且严重损害被害人的身心健康，社会影响更恶劣。行为人在教室里对未成年人进行强奸猥亵行为，与在某些不特定多数人集中场合的行为相比社会危害性相当，对其加重处罚符合立法宗旨。

 （嘉兴市人民检察院 柏屹颖、陈姗 ）