案情:陈某收藏一对元代青花瓷瓶,因儿子结婚缺钱,经介绍找到经营古董生意的韩某,以400万元的价格出售其中一只。不久,韩某找到陈某,称愿以600万元价格收购另一只青花瓷瓶。约定交易之日,韩某要求对青花瓷瓶进行鉴定,鉴定之后将该瓷瓶放入事先准备好的保险柜中,并把钥匙给陈某。但保险柜内设机关,韩某趁陈某不注意将该青花瓷瓶和事先准备好的高仿瓷瓶进行掉包。两人到银行转账时,韩某以账户余额不足为由提出暂缓交易。陈某取走高仿瓷瓶后,二人不再交易。文物商苏某得知内情,找到韩某要求以100万元的价格购买该青花瓷瓶,并以到公安局报案相要挟。韩某同意。交易时,韩某故技重施,将掉包的高仿瓷瓶交付苏某。经评估,该青花瓷瓶市场价值为500万元。　　　分歧意见:对韩某的行为如何定性,存在如下三种意见。　　　第一种意见认为,韩某先后两次以非法占有为目的,采用“以假换真”的行为方式骗取了陈某、苏某的古董花瓶和现金,构成诈骗罪。　　　第二种意见认为,韩某两次都是趁人不备将青花瓷瓶和高仿瓷瓶进行了互换,符合盗窃罪的犯罪构成。　　　第三种意见认为,韩某第一次“以假换真”构成盗窃罪,第二次“以假换真”构成诈骗罪。　　　评析:笔者同意第三种意见。理由如下:　　　第一,韩某第二次与陈某交易时已经准备好了高仿瓷瓶和设有机关的保险柜,目的就在于用高仿瓷瓶来交换陈某的青花瓷瓶。虽然韩某采用了隐瞒事实、虚构交易的方式来掩盖其“以假换真”的目的,陈某也对韩某的动机产生了错误认识并将青花瓷瓶放于韩某指定的保险柜之内,　但陈某此时并没有产生“处分财产”也即将青花瓷瓶转移给韩某支配的意思表示和行为,此时的青花瓷瓶仍属于陈某所有,其只不过是将青花瓷瓶暂存于保险柜中以方便两人到银行进行转账交易。韩某取得了青花瓷瓶的占有权,并不是基于陈某将青花瓷瓶放入保险柜的“处分行为”,而是基于自己触动机关旋转了保险柜的内胆,秘密改变了陈某对青花瓷瓶的占有状态,符合盗窃罪的犯罪构成。　　　第二,韩某一开始就没有要将青花瓷瓶“卖”给苏某的意思,只是迫于威胁而被动同意交易,但是其为了保住自己对青花瓷瓶的占有采取了如下应对措施:首先是虚构同意与苏某进行交易的事实,隐瞒自己打算“以假换真”保住青花瓷瓶的真相,致使苏某产生了韩某会以青花瓷瓶与自己低价进行交易的错误认识,并基于这一错误认识而交付了100万元;其次是巧妙利用保险柜进行操作,将掉包后的高仿瓷瓶交付给苏某,既保住了青花瓷瓶又获得了100万元的收入,符合诈骗罪的犯罪构成。这里需要注意的是,青花瓷瓶放入保险柜之后苏某并没有取得对青花瓷瓶的所有权和占有权,其虽然掌握着钥匙,但这只是对韩某占有状态的一种限制——动产交付时所有权才发生转移,韩某并没有对苏某进行交付,所以苏某没取得所有权。占有要求实际控制和支配,苏某仅凭一把钥匙并不能达到实际控制和支配的程度,因为保险柜是韩某提供的,韩某完全可以不用钥匙达到对青花瓷瓶的支配和控制,所以在交付之前,苏某也不享有占有权。因此,韩某对苏某“假货真卖”的行为构成诈骗罪。　　　综上,韩某两次“以假换真”的行为分别构成盗窃罪和诈骗罪,应数罪并罚。　　　(作者单位:山东省昌邑市人民检察院、山东省人民检察院)